Riesgos jurídicos, económicos e institucionales derivados de la supresión de la exigencia de documento público en la transmisión de participaciones sociales

I. Consideraciones preliminares

La transmisión de participaciones sociales constituye un elemento esencial en la configuración y funcionamiento de las sociedades de responsabilidad limitada y en el tráfico mercantil en general. El régimen jurídico vigente ha establecido tradicionalmente la formalización en documento público como mecanismo de garantía para la correcta identificación de los intervinientes, el control de legalidad del negocio jurídico y la adecuada acreditación de la titularidad de las participaciones.

La eventual supresión de la exigencia de escritura pública en este ámbito, con el objetivo de simplificar o abaratar las operaciones societarias, debe analizarse cuidadosamente, pues, a mi entender, lo más probable es que produzca el efecto contrario al que se quiere conseguir. Las consecuencias de dicha modificación no afectan únicamente a la relación entre las partes que intervienen en la transmisión, sino que inciden de forma directa en la seguridad del tráfico mercantil, la prevención y persecución de la corrupción, en la transparencia del sistema económico y en la eficacia de los mecanismos de prevención del fraude y del blanqueo de capitales.

II. Impacto estructural en la seguridad jurídica

El documento público cumple una función esencial como instrumento de seguridad jurídica preventiva. La intervención notarial garantiza la autenticidad del negocio jurídico, la identificación fehaciente de los intervinientes, la comprobación de su capacidad y legitimación, así como la adecuación del acto a la normativa vigente y a las disposiciones estatutarias de la sociedad.

La sustitución de esta garantía institucional por documentos privados generará un escenario de notable incertidumbre jurídica, caracterizado por:

• dificultades para acreditar con precisión la existencia, fecha y condiciones de la transmisión;

• incremento del riesgo de falsificación documental o de versiones contradictorias del negocio jurídico;

• problemas para determinar la titularidad efectiva de las participaciones sociales;

• debilitamiento del valor probatorio de los instrumentos documentales en caso de controversia.

La consecuencia será un deterioro del principio de seguridad jurídica en la estructura societaria, elemento fundamental para el funcionamiento ordenado del tráfico mercantil.

III. Incremento de la litigiosidad societaria

El sistema actual se basa en un modelo de prevención de conflictos en el que la intervención notarial desempeña un papel relevante. El asesoramiento imparcial y el control de legalidad previo reducen significativamente la probabilidad de controversias posteriores. Con el sistema actual hay una certeza de la veracidad del dato contenido en la escritura de transmisión, que se perderá si ésta desaparece.

La formalización de transmisiones mediante documentos privados favorecerá la aparición de conflictos relacionados con:

• la autenticidad del consentimiento prestado por las partes;

• la determinación de la fecha efectiva de la transmisión;

• el cumplimiento de las restricciones estatutarias a la transmisibilidad de las participaciones;

• el respeto de los derechos de adquisición preferente de los socios o de la propia sociedad;

• la eventual existencia de transmisiones múltiples o incompatibles sobre las mismas participaciones.

Este escenario provocará un incremento significativo de la litigiosidad ante los tribunales mercantiles, con el consiguiente aumento de costes económicos y temporales para empresas y particulares, así como una mayor carga para la Administración de Justicia, para las arcas públicas.

IV. Debilitamiento de los mecanismos de prevención del blanqueo de capitales

La intervención notarial constituye uno de los pilares del sistema de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo en nuestro país. En el ejercicio de sus funciones, los notarios realizan controles de identificación de los intervinientes, verifican la titularidad real y comunican, cuando procede, operaciones sospechosas a las autoridades competentes.

La eliminación de la exigencia de documento público en la transmisión de participaciones sociales va a facilitar la utilización de estructuras societarias con fines de opacidad financiera, permitiendo:

• ocultar o dificultar la identificación del beneficiario efectivo de las participaciones;

• realizar transmisiones societarias sin mecanismos de control institucional previo;

• emplear sociedades como instrumentos para canalizar fondos de origen ilícito.

Esta situación debilitará la eficacia del sistema nacional de prevención del blanqueo de capitales y comprometer el cumplimiento de los estándares internacionales establecidos por el GAFI, organismo que fija las recomendaciones globales en esta materia, con las consecuencias a nivel nacional e internacional tan perjudiciales para España.

V. Incremento del riesgo de fraude y opacidad societaria

La ausencia de formalización notarial puede favorecerá prácticas contrarias a la transparencia empresarial, tales como:

• transmisiones simuladas o ficticias;

• manipulación de la composición del capital social para eludir responsabilidades patrimoniales;

• utilización de estructuras societarias con titularidad difícilmente rastreable.

Estas prácticas no solo afectan a los socios, sino también a terceros que mantienen relaciones jurídicas o económicas con la sociedad, incluyendo acreedores, inversores y entidades financieras.

VI. Efectos económicos y deterioro de la confianza en el tráfico mercantil

La seguridad en la determinación de la titularidad societaria constituye un elemento esencial para la confianza de los operadores económicos. La incertidumbre respecto la veracidad y calidad del dato contenido en un documento privado relativo a la real composición del capital social generará efectos negativos en:

• los procesos de inversión y entrada de nuevos socios;

• las operaciones de financiación bancaria;

• las transacciones corporativas, adquisiciones o reorganizaciones empresariales;

• la valoración económica de las sociedades.

Como consecuencia, se incrementarán los costes de verificación jurídica en las operaciones mercantiles, ralentizando los procesos de inversión y reduciendo la eficiencia del mercado. España como país de máxima seguridad jurídica con unos costes muy bajos en todos los procesos inversores ya sea de nacionales o inversión extranjera, quedarán muy comprometidos.

VII. Impacto institucional y reputacional

La transparencia en la titularidad societaria y la existencia de mecanismos eficaces de control jurídico constituyen factores relevantes en la valoración internacional de los sistemas económicos y financieros.

La reducción de los controles formales en operaciones societarias generará dudas sobre el nivel de transparencia del sistema jurídico-mercantil y sobre la eficacia de los mecanismos de prevención del fraude y del blanqueo de capitales.

Ello afectará negativamente a la percepción internacional del sistema jurídico, especialmente en el contexto de las evaluaciones realizadas por organismos internacionales y por instituciones europeas en materia de integridad financiera y transparencia corporativa. Por ejemplo, unos de los puntos fuertes de España de cara a los informes B Ready del Banco Mundial son esta seguridad jurídica, el coste tan aquilatado de la misma y la rapidez para conocer con veracidad y seguridad la situación de nuestras empresas. Gran parte de esto se perderá, y las consecuencias en nuestro PIB y déficit serán importantes y bastante perjudiciales para el estado de derecho y de bienestar social al que se aspira.

En definitiva, esta posible medida es perjudicial para los ciudadanos, las empresas, para la Administración. No parece beneficiar a nadie, solo a quienes ven un posible negocio en la existencia de este nuevo, peligroso y poco útil requisito del documento privado con solo la inscripción en el registro. Por todas las razones mencionadas el futuro de dicho registro es poco halagüeño ya que, debido a la debilidad y poca fiabilidad del dato que acceda al mismo, lo convertirá en inseguro y muy poco eficaz.